Дмитрий Дождев на Постнауке об обязательствах должника, невозможности исполнения и положительном нарушении договора

17.02.2015

Какие варианты взыскивания долга кредитором существуют в европейских правовых системах? Какое место в отношениях должника и кредитора занимает невозможность исполнения? Какие виды невозможности выделяет Фридрих Моммзен? Об этом рассказывает доктор юридических наук Дмитрий Дождев.

Отношение к обязательству как к праву на действие должника ярче всего проявляется в области ответственности. Здесь можно увидеть, насколько плоским, если не сказать примитивным, становится современный взгляд на вопрос в сравнении с тем, который был заложен основателями юридической науки.

Если возможно требовать от должника именно действий, то почему бы их не требовать и в суде. Тогда получается, что неисполнительный должник все время остается связан с кредитором отношением по предоставлению этих самых действий. Кредитор получает такое судебное решение: вымыть пол, отгрузить уголь, заплатить деньги. Создается впечатление, что отношение никогда не может перейти собственно в ответственность. Для того чтобы такой переход состоялся, прибегают к категории «невозможность исполнения». Вот если, действительно, пол уже вымыть нельзя или не нужно или здание погибло, где этот пол располагался, если уже закончился отопительный сезон и не нужен уголь — в таких ситуациях можно сказать: да, тут взыскиваются убытки, здесь не будет присуждения в натуре.

На такой упертой позиции стоит немецкое право, где, собственно, и родилось это понимание обязательства как права на действие. Все другие прибегают к более изящным построениям. В частности, французы еще в XVI веке решили, что нельзя присуждать к исполнению обязательства что-либо сделать: мы получим рабство по суду, мы получим покушение на свободу должника. Вот если это обязательство что-то дать, то тогда можно. В нашем кодексе 398 статья — это единственный случай, где в российском праве возможно присуждение в натуре. Должник обязан дать кредитору в собственность индивидуально определенную вещь, здесь будет такое присуждение. Во всех остальных случаях это исключено. Хотя 12 статья и провозглашает возможность присуждения в натуре. Выливается это, конечно же, в замещение исполнения, так что исполняет, моет пол кто-то другой за счет должника. Это ли не есть полное удовлетворение кредитора? Он получает прекрасно вымытый пол, должнику никто руки не выкручивает, на невозможность юридическую мы не идем, невозможно принуждать человека что-то делать, это немыслимо в XXI веке. Немцы же до сих пор предлагают певице спеть концерт, вот разве что только в этом случае в 1922 году Верховный суд Германии оступился, сказал, что нехорошо присуждать певице петь концерт.

Всякий раз, когда хочется получить присуждение в натуре, следует задуматься, по силам ли это правовой системе. И ответ будет отрицательным. Право — формальная система. Право испытывает несвойственное ему напряжение, когда от него пытаются получить физический или фактический результат. Служба судебных приставов не устает жаловаться на невозможность на самом деле приведения в исполнение подобного рода судебных решений. Что же должно быть? А должен быть переход в ответственность. И этот переход будет означать освобождение от должника. Кредитор больше не будет зависеть от тех обстоятельств фактических, на которые должник мог бы сослаться в свое оправдание. Теперь он просто взыщет деньги, а деньги есть всегда, везде и у всех. Это очень легко приводить в исполнение. Так что в нашем праве даже сам взыскатель без всякого пристава может пойти в банк и забрать требуемые денежные суммы, присужденные ему.

При чем тут невозможность исполнения? Категорию выдвинул Фридрих Моммзен, брат нобелевского лауреата, автора истории Рима, который довольно поздно занялся собственно научной работой. Он был практикующий юрист, но подарил нам несколько очень глубоких сочинений: о природе юридического интереса, о невозможности исполнения. Фридрих Моммзен выделяет несколько видов невозможности: фактическую, юридическую, полную, частичную, первоначальную и последующую. Эта категория противопоставляется просрочке. Просрочку разработали римские юристы. Когда исполнение считается возможным, кредитор не может отказать должнику в том, чтобы исполнить, пусть даже первоначальный срок исполнения уже пропущен.

Что это означает? Это означает, что должник все еще может своими действиями уйти от ответственности.

Но когда он впал в просрочку, уже никакие ссылки на привходящие обстоятельства ему на пользу не пойдут. Даже случайная гибель вещи под действием непреодолимой силы будет на риске должника. Просрочка перераспределяет риск. Посмотрите, кредитор все еще хочет получить исполнение. Если бы он его не хотел, он бы требовал убытки, он готов подождать, должнику дают возможность исполнить. Но зависимость от фактических обстоятельств снижена до предела. Мы все еще на этапе исполнения, но при этом степень свободы, степень комфорта повысилась так, будто бы мы уже вступили в сферу чисто формальных отношений.

Окончательным этапом такого освобождения будет этап ответственности, когда от должника требуют деньги, требуют возмещения убытков, полного интереса кредитора. Вот здесь исполнение уже становится невозможным потому, что та стадия в развитии обязательств, которая называется «долг» и, собственно, содержанием которой являются действия должника, уже преодолена, теперь мы на другой стадии, там, где должник исполнить не может формально-юридически. Мы можем сказать, что кредитор потерял интерес к исполнению. В римском праве с установлением процесса обязательство в материальном плане просто прекращалось, и должник превращался в ответчика, а кредитор в истца. Не будучи должником, должник не может исполнить, он не может произвести исполнение должного. Теперь любая попытка исполнить будет трактоваться как исполнение недолжного. Исключение делается для исков по доброй совести, где считается, что исполнение все еще возможного консумирующего действия установления процесса (litis contestatio) не признается. Таким образом, должник все-таки стал ответчиком, но при этом остался и должником. Добрая совесть говорит, что раз есть возможность исполнить, то надо пойти навстречу должнику, да, в общем-то, и кредитору, которому теперь надо будет доказывать, что он всерьез потерял интерес к реальному исполнению.

Вот эта прекрасная картина дополняется еще и такой категорией, как «увековечение» обязательства — perpetuatio obligationis. Это одно из самых гениальных открытий римской юриспруденции. Не надо думать, что на этапе ответственности действует какая-то другая норма, отличная от той, которая управляет обязательством, что здесь возникает некое правоохранительное отношение, где санкция будет диспозицией этой нормы. Ничего подобного. Обязательство продолжается, потому что обязательство не сводится к праву на действие должника и не сводится к материальному, к реальному исполнению. Оно позволяет чувствовать себя комфортно, гарантированно, уютно, свободно даже тогда, когда исполнение невозможно. Вот что такое обязательство. Еще никто ничего не сделал, еще никто не приступал к мытью полов, а кредитор уже в самом обязательстве получил актив, он может с ним выйти на рынок. Это ключевое. И, конечно же, просроченное обязательство на рынке будет больше цениться. А обязательство, которое уже вышло в сферу ответственности, где вообще никаких отговорок быть не может, конечно же, будет чистой имущественной ценностью.

Учение Фридриха Моммзена было подхвачено Виндшейдом и попало в Германское гражданское уложение, где получилось следующее: либо должник в просрочке, исполнение признается возможным, и тогда по суду можно добиваться только присуждения в натуре и опять же ждать, пока должник исполнит, либо невозможность исполнения — вот тогда можно взыскивать убытки. Как же перевести, как кредитору показать, что он больше не заинтересован в исполнении? Здесь целая технология. Нужно сделать напоминание, затем установить дополнительный срок, чтобы дать должнику исполнить, и заявить, что после истечения такого срока кредитор уже не примет исполнение, а будет взыскивать убытки. Очень сложная процедура. Если к этому добавить еще, что и по выходе из суда кредитор обязан назначить должнику срок для исполнения (зачем в суд ходили), мы увидим, что добиться исполнения по таким обязательствам, где невозможность исполнения исключена, если это родовые обязательства или денежные, мы поймем, насколько это неадекватная конструкция.

Эрнст Рабель показал, что Моммзен ошибался.

Такое жесткое противопоставление невозможности и просрочки у римлян наблюдалось только в области стипуляции.

В обязательствах по доброй совести такого не было, это было сделано уже в начале века. Тогда же немцы спохватились и стали критиковать свой собственный кодекс. В 1902 году, вскоре после вступления кодекса в силу, Штауб указал, что просрочка и невозможность исполнения не покрывают все возможные случаи: я дал тебе лошадь на хранение, ты вернул ее мне, а она была отравлена и умерла. Невозможности исполнения не было, потому что ты исполнил, а что произошло и как взыскивать такую ответственность?

Штауб придумывает положительное нарушение договора, то, что мы бы назвали ненадлежащим исполнением, positive Vertragsverletzung, такая особая категория, разработанная в доктрине и в судебной практике, но которой до 2002 года не было в Германском уложении. Можно показать, что Штауб ошибался. Он не умел читать свой собственный кодекс. Эти ситуации в категориях Моммзена и Виндшейда покрывало понятие частичной невозможности исполнения. Все кодекс прекрасно покрывал, но к такой рафинированной классификации, к такой артикулированной конструкции даже немцы оказались в XX веке не готовы. Их реформа обязательственного права, ждать которую пришлось больше ста лет, в итоге ставит их в очередь за французами, которые еще за сто лет до немцев совершенно спокойно предлагали взыскивать убытки и в случае просрочки, и в случае ненадлежащего исполнения, и в случае невозможности исполнения.

Наш кодекс может также служить здесь прекрасным примером. Что в действительности происходит? Происходит постепенное возвращение классической конструкции. Уже то, что сегодня первоначальная невозможность исполнения сама по себе не признается причиной для того, чтобы считать обязательство ничтожным, показывает, что обязательство в своем содержании не сводится к праву на действие. Даже при невозможности действий, ожидаемых от должника, обязательство может существовать. Следует сделать и последующие шаги и вернуться к чистой классической конструкции.

Источник



Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1